החלטה בתיק בש"פ 5858/05

1.        מונח בפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (כב' השופטת נ' אוהד) מיום 20.4.05 לפיה נעצר העורר עד תום ההליכים נגדו.

           העורר עומד לדין בכתב אישום מתוקן יחד עם שישה אחרים בגין עבירות סמים. כתב האישום מייחס לו חברות בארגון פשיעה (להלן - הארגון) הפועל באזור יפו ועוסק ברכישת, החזקת, הפצת ומכירת סמים מסוכנים מסוג הרואין וקוקאין. על פי הנטען בכתב האישום המתוקן, העורר גויס לארגון הפשיעה עוד בהיותו קטין והוטל עליו למכור הרואין וקוקאין עבור הארגון בתמורה לשכר שבועי של כ- 4,000 ש"ח. במהלך כחודש ימים לפחות נהג העורר לעבוד במשמרות של 12 שעות ביום במכירת סמים מסוכנים עבור הארגון לצרכני סמים ביפו וסביבתה. בגין מעשים אלה מיוחס לו ביצוע עבירה של סחר בסם מסוכן בנסיבות של חברות בארגון פשיעה, עבירה על סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973 (להלן - הפקודה), בנסיבות סעיף 3 לחוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג - 2003 (להלן - חוק מאבק בארגוני פשיעה) וכן עבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית במסגרת ארגון פשיעה, עבירה על סעיף 7(א) ביחד עם סעיף 7(ג) לפקודה, בנסיבות סעיף 3 לחוק מאבק בארגוני פשיעה.

2.        בית המשפט המחוזי, אליו הוגשה בקשה למעצרו עד תום ההליכים של העורר עם הגשת כתב האישום, נעתר לבקשה לאחר שקבע כי הוצגו בפניו ראיות לכאורה באשר לקיומו של ארגון הפשיעה ומבנהו. עוד קבע בית המשפט כי הראיות שהוצגו בפניו מבססות קיומה של תשתית ראייתית לכאורית נגד העורר ופירט כי בידי המשיבה תמלילי שיחות מהן עולה כי העורר בקיא ומעורב בקשר שבין ארגון הפשיעה מיפו לארגון פשיעה מלוד. כן פירט בית המשפט המחוזי את ההודעות שהונחו בפניו ואשר מהן עולה כי העורר מכר סמים וכי הוא נעצר כשברכב בו נהג מנות הרואין וקוקאין לגביהן מסר כי מכר את חלקן תמורת 150 ש"ח למנה. בהמשך מסר בחקירה עבור מי הוא עובד ומה השכר שקיבל עבור עבודתו. ראיות נוספות שהוזכרו הינן: תמלול הקלטה ממנו עולה כי העורר עבד 12 שעות ביום במשמרות ומכר קריסטל; דו"ח התשאול בו,  אע"פ שהעורר חוזר בו מעט, הוא קושר עצמו למעורבים אחרים; הודאתו בכך שסחר בסמים משך כחודש ואף קיבל לשם כך רכב; שיחות יוצאות ממכשיר הטלפון של העורר אל הטלפונים של מעורבים אחרים. בית המשפט המחוזי דחה את טענות ב"כ העורר בדבר השאה והדחה בחקירתו וציין כי טענות אלה מקומן להתברר במשפט זוטא במסגרת התיק העיקרי. כן נדחו טענות הסנגור לעניין קבילות ראיות. בסופו של יום, משקבע בית המשפט המחוזי כי קיימות ראיות לכאורה נגד העורר, דחה את בקשת הסנגור לשחרר את העורר לחלופת מעצר נוכח גילו הצעיר ונוכח העובדה שפעל במסגרת הארגון בהיותו קטין והיעדר הרשעות קודמות. בית המשפט אף ציין כי לא בכל מקרה מחויב בית המשפט לבחון חלופת מעצר קונקרטית ולאחר שהפנה להחלטתי בבש"פ 3073/05 שורפי נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 18.4.05), שם נידון מעצרו עד תום ההליכים של מעורב אחר באותה פרשה, קבע כי אין מקום להפנות את העורר לתסקיר קצין מבחן והורה על מעצרו עד תום ההליכים נגדו.

3.        בערר שבפני מיקד הסניגור את טענותיו בשאלת התשתית הראייתית נגד העורר וכן טען לעניין חלופת המעצר.

           אגד הטענות הראשון מכוון לדו"ח תשאול מיום 19.7.04, בו הודה העורר בחברותו בארגון, בזהות מגייסיו, בפרטי "העסקתו" ובכמויות הסם שעברו תחת ידיו. לטענת הסנגור, אין ראיות לפעילותו של העורר במסגרת ארגון הפשיעה מיפו. בנוסף הוא טוען, כי העורר פותה על ידי חוקריו למסור גרסה מפלילה נגד מפעיליו כנגד הבטחה להיטיב עמו אם ישתף פעולה. הסנגור גורס כי בעת שנחקר העורר ידעו חוקרי המשטרה היטב על קיומו של ארגון הפשיעה ועל היעדים עליהם הם מבקשים לאסוף מידע, בניגוד לקביעות בית המשפט קמא. בהתייחס להחלטת בית המשפט באשר לטענה כי העורר פותה למסור גרסה טוען הוא כי אף שהטענות תתבררנה במסגרת משפט הזוטא בהליך העיקרי, הרי שבהיעדר הסבר מניח את הדעת מצד המשיבה, יש לקבוע כי משקלו הראייתי של הדו"ח נפגם.

           אגד טענות נוסף עניינו בראיות אחרות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי, שבהתייחס אליהן טוען העורר כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר התעלם מהקשיים הראייתיים העולים מהן. ראשית יצוין, כי העורר מודה במיוחס לו בסעיף 22 לכתב האישום המתוקן (נהיגה ברכב ובו סמים מסוג קוקאין והרואין), אולם לטענתו, אין בכך כדי לתמוך בתשתית הראייתית שמציגה התביעה ביחס לפעילותו הנטענת במסגרת ארגון פשיעה. בנוסף אין מחלוקת בין הצדדים על כך שישנן ראיות לסחר בסמים על ידי העורר ב- 30 גרם קריסטל, אולם לטענת הסנגור לא על כך הושתתה טענת המסוכנות של המשיבה ויש לבחון על כן חלופת מעצר. עיקר הטענות לעניין הראיות האחרות הינן, כי שגה בית המשפט המחוזי בהסתמכו על הודעת שותפו של העורר בכתב האישום, מבלי שבחן אם ראיה זו תהא קבילה במשפט; כי קיים קושי ביחס לתיעוד השיחות היוצאות ממכשירי הטלפון הניידים שנמצאו ברכבו של העורר, ביחס לקביעת בית המשפט קמא כי המכשירים שייכים לעורר ולמסקנות שהסיק מתיעוד השיחות הטלפוניות. כן הוא טוען לפגמים וחוסרים ראייתיים נוספים בתשתית הראייתית הלכאורית.  

           לעניין חלופת המעצר טוען הסנגור כי מדובר בצעיר שטרם מלאו לו 19, ללא עבר פלילי, אשר גויס לכאורה לפעילות העבריינית המיוחסת לו עוד בהיותו קטין והועסק במסגרתו כחודש בלבד. לטענתו, העורר מצוי לכאורה במדרג התחתון של תשתית הארגון. אין לו יכולת עצמאית להשיג סמים ולהפיצם ועל כן לא נשקפת ממנו מסוכנות עצמאית. מאז נעצר העורר ושוחרר בתנאים, לא שב לעסוק בפעילות עבריינית. לפיכך, טוען הסנגור, ניתן לאיין את מסוכנותו על ידי חלופת מעצר בתנאי מעצר בית בפיקוח מלא, ומכל מקום יש לקבל ההחלטה בעניינו לאחר קבלת תסקיר קצין מבחן. 

4.        ב"כ המדינה, בטיעונו בפני עמד על כך שמדובר באחד התיקים הראשונים שעניינם בארגון פשיעה ולמעשה מדובר בשדה משפטי שטרם נחרש. לעניין הראיות טען כי התשתית הלכאורית נגד העורר מוצקה דיה גם בלא הודאותיו, אולם אין להתעלם גם מהודאתו בכך שסחר בסמים, גם אם הוא טוען שמצא את הסמים. הוא שב ופרש בפניי את התשתית הראייתית שכולה מצביעה, לדבריו, על עיסוק של העורר בסמים. עוד טוען ב"כ המשיבה, כי טענות נגד הודאתו של העורר מקומן להתברר במשפט זוטא וכי מדובר בטענות של מעורבים אחרים שהופללו על ידי העורר ולא שלו עצמו. אשר לחלופת המעצר טוען הוא כי המסגרת הארגונית הצפופה של הסוחרים בסמים בתיק זה, הראיות המלמדות על כך שהעורר קשור בטבורו למסגרת של ארגון הפשיעה והעובדה שביצע את העבירות על סף הבגירות, כולן מובילות למסקנה שאין מקום לחלופה.

4.        דין הערר להידחות.

           ראשית, ובטרם אדרש לטענות לעניין התשתית הראייתית הלכאורית, יודגש שנית כי העורר מודה בסחר בסמים בהתאם לאמור בסעיף 22 לכתב האישום המתוקן. דהיינו, הוא מודה כי נהג ביום 18.7.04 ביפו כשהוא מחזיק ברכב אריזה המכילה קוקאין ואריזה המכילה הרואין, במטרה להפיצם ולמכרם, כאשר על פי כתב האישום עשה כן במסגרת חלקו בשיטת ההפצה עבור הארגון.

           אשר לטענה כי העורר פותה למסור גרסה מפלילה על ידי חוקריו. אכן, מקובלת עלי טענת ב"כ המשיבה כי טענה זו עומדת בעיקר למעורבים אחרים בפרשה שהופללו על ידי העורר, היות שהוא קושר עצמו לפעילות של סחר בסמים ולארגון הפשיעה לא רק בדו"ח התשאול מיום 19.7.04 אלא גם בהזדמנויות נוספות. אשר לטענה לגופה, אמנם, ייתכנו מקרים בהם טענת השאה והדחה תשפיע על עוצמת הראיות נגד נאשם באופן שתביא לידי מסקנה כי התשתית הראייתית הלכאורית אינה מצדיקה את מעצרו עד תום ההליכים. כך למשל, כאשר הראיה המרכזית נגד הנאשם הינה הודאתו שלו, לגביה נטען כי נגבתה בנסיבות של "השאה והדחה" ובית המשפט סבור כי מדובר בטענה שלכאורה יש לה אחיזה בחומר הראיות, הגם שהיא תוכרע אך בהליך העיקרי. במקרה שבפנינו מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי כי טענה זו מקומה להתברר במסגרת ההליך העיקרי, בעיקר לאור העובדה כי התשתית הראייתית הלכאורית שהציגה המשיבה הינה לכאורה מבוססת, גם אם נגרע ממנה את הדו"ח מיום 19.7.04.

           אשר לטענות העורר בהתייחס ליתר הראיות. בחינת הראיות בשלב ההחלטה האם יש לעצור נאשם עד תום ההליכים אם לאו שונה היא מבחינת הראיות לצורך הכרעה בהליך העיקרי נגד הנאשם. אכן, תכליתה של בחינת הראיות בהליך העיקרי מיועדת להכריע בשאלת אשמתו של הנאשם ועל כן נדרשת התביעה לעמוד ברמה הגבוהה של הוכחת האשמה מעל לכל ספק סביר. אלא, ששלב הביניים של מעצר עד תום ההליכים תכליתו שונה ועל כן גם שונה הליך בחינת התשתית הראייתית נגד הנאשם. אכן, בשלב המעצר עד תום ההליכים בוחן בית המשפט חומר ראיות גולמי אשר טרם עמד במבחן החקירה הנגדית וטרם עומת אל מול ראיות ההגנה. אשר על כן, בשלב ביניים זה בוחן בית המשפט את הפוטנציאל הראייתי ההוכחתי הטמון בכל ראיה וראיה, ובמכלול הראיות, ומבקש להעריך האם לאחר עיבודן של הראיות במסגרת ההליך הפלילי, קיים סיכוי סביר שהן יובילו לכך שהנאשם יימצא חייב בדין ויורשע (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, עמ' 145-148). המפתח להכרעה בדבר קיומן של ראיות לכאורה טמון איפוא בהערכת הפוטנציאל ההוכחתי של הראיות. בלא סיכוי סביר לכך שעיבודן במסגרת ההליך הפלילי יביא להוכחת אשמתו של הנאשם מעל לכל ספק סביר, מורנו המחוקק, אין לעצרו.

           ב"כ העורר טוען, כאמור, כי לא נבחנה השאלה האם תהא עדותו של עומר יתים, נאשם מס' 5 בכתב האישום המתוקן, קבילה. בהודעתו מסר עומר יתים כי העורר מוכר סמים. בהקשר זה נאמר אך לאחרונה מפי בית משפט זה (השופטת פרוקצ'יה):

"בחינת הפוטנציאל הראייתי של הודעות שותפים לכתב האישום מצדיק, דרך כלל, ובלא נתונים לסתור, הערכה מסתברת כי השותפים יעידו להגנתם שהרי כך הוא מטבעם של דברים. אין זה בגדר ציפייה טבעית במהלך הטבעי והרגיל של הדברים, כי אדם המואשם בפלילים ימלא פיו מים ולא יציג גרסה להגנתו, מה גם ששתיקתו עשויה לפעול נגדו בתנאים מסוימים. כך הדבר במיוחד כאשר מדובר באישומים בעבירות חמורות. מהערכה מסתברת זו כי שותפים יעידו להגנתם במשפטם נגזרת הנחה נוספת לפיה צפוי וסביר הוא, דרך כלל, כי ניתן יהיה להציג את הודעותיהם במשטרה אגב מתן עדותם, ולהשתמש בהן כחומר מפליל כנגד שותפם למשפט" (בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 10.4.05)).

           הדברים יפים גם בענייננו. בפני לא הצביעו הצדדים על כך שקיימת הסתברות גבוהה לכך שאותו עומר יתים לא יעיד להגנתו. נוכח חומרת האישומים נגדו, הזהים לאלה בהם מואשם העורר, וחומרת העונש הצפוי לו אם יורשע, קיימת הסתברות ממשית להערכתי כי הוא יבקש להעיד ולהציג את גרסתו. משכך תהא הודעתו קבילה וניתן יהא לעשות בה שימוש בהתאם להוראת סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א - 1971. אני ערה לכך שקיימת גם דעה אחרת הרואה בהתבססות על ראיה שכזו משום ספקולציה (בש"פ 2577/04 מדינת ישראל נ' ברוך בן-ציון, פ"ד נח (4) 83, 91 - 92). עמדתי היא, כאמור, שמדובר בראיה לכאורית שמשקלה עשוי להתחזק או להיחלש במהלך המשפט. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מראיה לכאורית זו וקיימת סבירות כי תובא בפני בית המשפט במסגרת עדות שותף או הודעה במשטרה ומשקלה יוכרע בסופו של הליך על ידי בית המשפט השומע את הראיות.

           גם טענותיו של העורר לעניין שיחות הטלפון ומכשירי הטלפון הנייד שנמצאו, אצלו לא מצאתי כי יש בהן, בשלב הנוכחי, כדי לפגום בתשתית הראייתית הלכאורית. בפרט אציין, כי לא ניתן כל הסבר מדוע זה נמצאו שלושה מכשירי טלפון נייד אצל העורר, כאשר טענתו היא כי אין אלה מכשירים שלו.

           סיכומו של דבר, לא מצאתי כי יש להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי בדבר קיומן של ראיות לכאורה.

5.        משנמצא כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית לביצוע העבירות המיוחסות לעורר, הרי שקמה חזקת המסוכנות הסטטוטורית הקבועה בסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו - 1996. דומה, כי אין צורך להכביר מילים על מסוכנותו של מי שעיסוקו בסחר בסמים, לא כל שכן כחלק ממסגרת מאורגנת ושיטתית. אפנה בהקשר זה לדברים שאמרתי בעניינו של מעורב אחר בפרשה שלפנינו (בש"פ 3073/05 הנ"ל).

           לא נעלמה מעיני העובדה כי מדובר בצעיר שביצע העבירות בהיותו קטין, ללא עבר פלילי. כן הבאתי בחשבון את יתר טיעוני העורר בדבר היותו מצוי במדרג התחתון של תשתית ארגון הפשיעה וכי העורר ביצע לכאורה את העבירות משך תקופה קצרה בלבד של חודש ימים לערך. שקלתי גם את הטענה בדבר הצורך להפנות את העורר לתסקיר קצין מבחן, אולם הגעתי למסקנה כי אין מקום לכך. מקובלים עליי, בהקשר זה, דבריו של השופט עדיאל שהובאו על ידי בית המשפט המחוזי בבש"פ 9198/04 אבדולייב נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 7.11.04). אכן, בית המשפט מחויב לבחון היתכנותה של חלופת מעצר ואולם, ישנם מקרים בהם אין ספק של ממש כי אין תחליף הולם למעצר וכי חלופה אין בה כדי לאיין את מסוכנותו של נאשם, כפי שהיא עולה מהמעשים המיוחסים לו בכתב האישום ומחומר הראיות. כזה הוא המקרה שבפניי. גם אם מדובר בצעיר ללא עבר פלילי, גם אם מדובר בתקופת פעילות קצרה באופן יחסי, אין בידי להתעלם מכך שלכאורה העורר, ככל הנראה על רקע מצב כלכלי, בחר לשלוח ידו בעיסוק הממאיר של סחר בסמים ולהפוך לאיבר מאיבריו של ארגון פשיעה. בנסיבות אלה שומה עלינו למנוע כל אפשרות של התחדשות הפעילות הנטענת. בנוסף, ובהתייחס לטענה בדבר "היעדר מסוכנות עצמאית" של העורר אציין, כי מי שמתפתה לעסוק בסחר בסמים עושה כן בשל התמורה הנאה שבצדו. החשש כי ימצא דרכו בשנית למחוזות הסחר בסם, כאשר הוא מכיר ככל הנראה אנשים העוסקים בתחום, אינו ערטילאי ומחייב הוא את מעצרו.